VERA, 13 mayo de 2015.
y VISTAS: La Carpeta Judicial CUIJ : 21-07002696-9, caratulada "MORZAN, Hugo Daniel - BORGO, Marcela Andrea slMalversación de caudales públicos por aplicación indebida reiterada, Malversación de caudales públicos (Peculado) y Falsificación de Instrumento Público" - Recurso de Nulidad y Apelación del Sobreseimiento del imputado HUGO DANIEL MORZAN; de la que
RESULTA: Que contra la resolución de fecha 9 de Octubre de 2014, emanada del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la ciudad de Reconquista, a cargo del Dr. Jorge Alberto Galbusera, por la que dispuso sobreseer por aplicación de lo dispuesto en el inc. 2° del arto 356 del C.P.P. a Hugo Daniel Morzán respecto a los hechos atribuidos y que encuadran prima Jacie en el delito de malversación de caudales públicos y falsificación de instrumento público (art. 260, 261, 292 y 293 C.P.), interpuso Recursos de Nulidad y Apelación la Fiscal Subrogante del Distrito Judicial W 4, Dra. Maria Cecilia Chiaffredo y manifestó su disconformidad el Dr. Juan Carlos Delia Rosa como apoderado del Actor Civil (conforme art. 358 anterior CPP), remitiéndose la Carpeta Judicial a la Oficina de Gestión Judicial. Se integra el Tribunal, declarándose abierto el recurso y puestas las actuaciones a disposición de las partes, se realiza la audiencia de trámite del recurso con la intervención del Fiscal de Cámaras Dr. José Antonio Mántaras, del Dr. Néstor Alcides Tailleur, por la defensa, y, como apoderado del Actor Civil, el Dr. Juan Carlos Delia Rosa.
En la audiencia y haciendo síntesis de su exposición según registro de audio y video, el Fiscal de Cámaras Dr. Jose A. Mántaras relata que la Fiscal Chiaffredo apeló y fundó su recurso; que es su deber como Fiscal de Cámaras actuar con criterio objetivo, y que esa es la única finalidad que lo anima a estar presente en esta audiencia ante la sociedad a la que se debe. Expone que advirtió a lo largo de los trece cuerpos de la causa una serie de cuestiones técnicas por las que debió recurrir a dictámenes y consejos periciales que lo orientaran para desandar las imputaciones esgrimidas contra los imputados; que, como ya lo dijo en sus dictámenes, está sobreabundantemente demostrado que la Administración Municipal durante el período de gestión del imputado adoleció de serias irregularidades formales y pecó de desprolijidades; que ello surge del dictamen de la perito contadora oficial del Poder Judicial al que aludió en anterior dictamen para remarcar lo que fue la realidad de esa Administración, caracterizada por la existencia de un déficit de recursos y generación de gastos para atender antiguas deudas al verificarse que estas partidas servían para justificar erogaciones ya realizadas, y que esa circunstancia también se vio reflejada en el dictamen de la Subsecretaría de Municipios y Comunas obrante a fs. 459/460. Destaca el monto millonario de las erogaciones autorizadas y que, entre el DEM y el Concejo, se autorizaban mayores recursos y gastos de gestión con el respaldo normativo de las ordenanzas del año 2005 que cita y que conforman constantes autorizaciones para incrementar los presupuestos de gastos. Se pregunta si existió malversación de los recursos públicos, respondiéndose que negarlo sería negar la realidad pero que, compartiendo el fallo de primera instancia, la figura penal requiere que se produzca perjuicio y, atendiendo a que los recursos no alcanzaban para solventar las deudas que el Municipio había contraído de antigua data y contando la Administración con estas autorizaciones, cree que la figura típica resbala en su consistencia. No duda que los recursos entregados al fisco de la ciudad de Reconquista en parte fueron destinados a satisfacer otras necesidades de la Municipalidad, como en el caso concreto del subsidio apícola y de la obra de iluminación Ruta 40 S; no así, por no estar debidamente acreditado con la solvencia requerida para la revocación de un sobreseimiento, las toneladas de piedra destinadas a la obra de ripiado. Puso de relieve que, con posterioridad a la emisión del dictamen que cita, ordenó a la Fiscal que continuara investigando y que a fs. 2473 se hizo una peritación y el lng. Wilfredo Chapero concluyó en que la tarea encomendada, por el tiempo transcurrido, era azarosa para determinar la cantidad de piedra existente, pero se acompañaron las fotos de fs. 2474/6 donde se observan distintas arterias de la ciudad con restos de este material pétreo; que se incorporaron los testimonios de Osvaldo Elíseo Vacca (Bacca) a fs. 2483 y, a fs. 2488, el de Pablo Ignacio Petean, donde el testigo relata sobre estos tres ítems que el dinero se depositó en cuenta y se informó al Municipio. Con relación a la incorporación en las carpetas de rendición de cuentas de facturas duplicadas utilizadas en otras rendiciones de cuentas, manifiesta que debe atenerse a lo que ya verificó la perito contadora oficial diciendo que efectivamente ese hecho ocurrió, más 10 que no está demostrado categóricamente es la entidad dolosa. Hace hincapié que nos encontramos en una segunda instancia, en la que corresponde revisar lo que se hizo en grado de apelación y no instruir lo que se debió haber hecho y no se hizo o se hizo en forma deficiente; que las normas de la malversación y la falsificación de documentos exigen causación de un perjuicio patrimonial al fisco trasladado al contribuyente y que, a su juicio, tampoco está acreditado que, pese a estas serias irregularidades o deficiencias jurídico contables impropias de una Administración de gobierno y que además era conocida y avalada por su órgano legislativo reconduciendo gastos y reconociendo situación heredada de la gestión del Ing. Morzán, ha concluido en que no hubo doble erogación. Expone que los fondos que ingresaban eran sistemáticamente utilizados para cubrir déficits generados por la anterior Administración de la que tuvo que asumir las consecuencias del pago frente a los acreedores por la Administración Morzán. Refirió a lo expuesto por la perito contadora del Poder Judicial CPN Sankovich a fs. 1212 sobre el movimiento de egresos e ingreso de dinero, los que se efectuaron con el respaldo de la documental pertinente, debiendo tenerse presente que para la rendición de cuentas de determinados subsidios no se exigen comprobantes sino que se los aprueba con la constatación o certificado de avance de obra correspondiente o en otros casos se acepta la rendición de gastos con la fotocopias de las facturas respectivas. Entiende que ello constituye "una barbaridad', pero que se admite. Alude a las aprobaciones que de las rendiciones de cuentas de subsidios realizó la Sala TI del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia con base en la documental que integraba la rendición y los informes emanados de los estamentos de ese organismo. Asevera que, ante ello y tratándose de la máxima autoridad de la Poder Judicial Provincia en la materia, la jurisdicción tuvo que allanarse a esa decisión. Considera que tal vez sea la figura penal más grave la prevista en los arts. 292 y 293 del c.P., esto es, la falsificación de documentos; que evidentemente y siendo que como Fiscal debe obrar con criterio objetivo conforme se lo impone la norma procesal y la Constitución, no existe con la solvencia que reqUiere para imputar, que se haya adulterado o falseado un documento y que no lo advierte, como tampoco lo advirtió la perito oficial contadora del Poder Judicial sino que por dolo, culpa o descuido se realizó una utilización duplicada de estos comprobantes que refieren a las firmas que indica en otras rendiciones de cuentas en que esos gastos no fueron erogados. Agrega que no puede hablarse de adulteración o falsificación de documento público. Por lo tanto, ratifica que no tiene dudas que existió formalmente malversación de caudales públicos pero admite que no puede afirmar que haya sido con el objeto de causar un perjuicio a la Administración sino que, siguiendo la pauta que indica la perito -aunque no sea vinculante-, la génesis le resultó a la Administración municipal de Reconquista para atender antiguas deudas y fue avalada por el órgano legislativo. Culmina su intervención manifestando que no cuenta con elementos suficientes, solventes y contundentes como para pedir revocar decisión del Juez Galbusera.
Cedida la palabra al Actor Civil, a quien el ordenamiento procesal le asigna un rol meramente reparatorio o indemnizatorio desde el punto de vista civil, dice que se trataron nueve hechos puntuales, cinco de los cuales fueron desestimados y cuyo sobreseimiento está firme pese a la disconformidad por él manifestada y que, con argumentos similares, el Fiscal de Cámaras prácticamente desistió de sostener la apelación. Siguiendo el íter en el proceso de juzgamiento, remarca que hay que corroborar la existencia de los hechos y analizar si encajan en un tipo penal para lo cual hay que recurrir a la norma y ver qué elementos requiere y si hay agravantes, atenuantes o eximentes; que, para determinar si existió incumplimiento de los deberes de funcionario público, ha de tenerse presente que el delito se consuma formalmente pero hay que ver qué conducta concreta encuadra en la norma y para ello hay que recurrir al Derecho Administrativo para ver si el imputado era funcionario público y qué deberes tenía. Señala que toda esa documental está en los trece cuerpos de la causa; que el Fiscal reconoció que hay malversación, pero dijo que no hubo falsificación de documento público, y que si se es Intendente, hace un decreto y lo firma y lo que dice no es verdad, hay falsificación ideológica. Ante el planteo formulado por el Fiscal de Cámaras relativo a que el Actor Civil se está refiriendo a cuestiones que han sido alcanzadas por la cosa juzgada al estar firme el sobreseimiento dictado en el año 2010, aclara que lo que está haciendo es complementar lo dicho por el Fiscal. Continúa explicando que no es que haya habido doble erogación, lo que pasó es que con la misma factura se rindieron dos gastos, se justificó con la misma factura lo que se gastó y otro gasto que no tenían con qué justificar. Indica que todos los gastos tienen que ser acreditados; que si se justificaron dos gastos con la misma factura cabe preguntarse dónde está el dinero gastado en la otra cosa. Plantea sus dudas en orden a si la figura requiere la existencia de perjuicio y de dolo, sosteniendo que el tema es discutible en doctrina, y que los principios de legalidad y reserva propios del Derecho Administrativo responden a la protección de un bien superior que no es sólo el patrimonio ya que se altera el orden de la Administración y se toma imposible el control. Advierte que el dolo no reside en querer causar perjuicio sino en querer salvarse el funcionario independientemente de que se perjudiquen las finanzas municipales; que el dolo está en hacer y que se lo advierte cuando al imputado se le plantea la existencia de estos hechos y no los niega sino que los minimiza. Resalta que Morzán estaba al tanto de lo que ocurría y de que era incorrecto y lo hizo igual y eso es dolo; que los trece cuerpos lo eximen del aporte de prueba; que la actividad de la Fiscalía y del Juzgado de Instrucción fue cuasi inexistente y la del Actor Civil cuantiosa como también el aporte de prueba. Invoca que el Juez de Instrucción reconoció la gravedad institucional del caso en el anterior sobreseimiento pero antes de sobreseer no actuó como lo ameritaba la causa; que están comprobados los hechos; que hay dolo y perjuicio ya que se están pagando los subsidios que no se ejecutaron y además se tuvo que hacer la obra, y que cuando hubo doble facturación, una plata fue para pagar esa factura y no se sabe dónde está la otra.
Solicita que se haga lugar a apelación, se desestime el sobreseimiento y se mande investigar como corresponde.
Retomando la palabra el Sr. Fiscal de Cámaras, remarca Jo que dijo a fs. 896 la perito contadora del Poder Judicial en orden a la tarea fue compleja, citando párrafos de su dictamen en los que consignó que la tarea de control fue complicada y lenta; que todos los comprobantes de gastos compulsados estaban contabilizados; que el procedimiento que se aplicó fue al azar, un muestreo del 2005; que hizo un paneo de la contabilidad; que, según ella lo expuso a fs. 897, puede garantizarse que los gastos se corresponden con las cifras contabilizadas, y que lo que él dictaminó en esta causa fue a consejo de una experta en la materia.
Concedida la palabra a la Defensa, adelanta que tratará de contestar agravios en el orden en que los expuso la Fiscal Chiaffredo. Sobre la nulidad, dijo que no existen planteadas cuestiones que importen la declaración de nulidad absoluta de la sentencia recurrida ni se denuncian vicios formales para pedir que quede ineficaz; que las supuestas falencias que se están tratando son porque no se argumentaron las pruebas existentes o son insuficientes las aportadas; que las nulidades procesales se pueden subsanar si se interpone apelación, por lo que debe tratarse este último recurso ya que la nulidad es de interpretación restrictiva y no procede cuando se ataca la fundamentación del fallo por errores de razonamiento que pueden ser subsanados por medio de la apelación. Insiste en que, por eso, la nulidad debe ser desechada. En cuanto a la evidencia agregada luego de la falta de mérito, destaca que la falta de mérito oportunamente dictada quedó firme. Y por eso nada más puede discutirse ni agregarse al respecto; que luego de esa decisión sólo se produjo prueba testimonial y una pericia; que los testigos nada agregan para inculpar a su defendido toda vez que Spontón refiere simplemente cómo era la mecánica de llevar y traer la piedra que compraba la Municipalidad de Reconquista y que fue la Contadora Borgo quien lo comisionó para traer la piedra que necesitaba la Municipalidad en ese momento; que el Contador de la empresa, Sr. Pividori, asevera lo dicho y acompaña documental respaldatoria que acredita el pago de los fletes en el acarreo de piedra por parte de la Municipalidad; que Vacca (Bacca)no sabe o no recuerda si se colocaba piedra o no en un terreno que él poseía pero que puede ser posible, o sea, no está seguro, y que, por último, el Contador Petean, que es dos veces Secretario de Hacienda de la Municipalidad actual de Reconquista, miente en su testimonial porque refiere a subsidios que según él deberían tener una cuenta especial, puntualmente el de la iluminación especial de la Ruta 40 S Y el del Distrito Industrias y Talleres, comúnmente conocido como IT. Aclara que esos dos subsidios no tienen cuentas especiales; que ello surge claro del expediente ya que van a la Cuenta 0108 que es Cuentas Generales de la Municipalidad. Añade que sí tenía cuenta especial el subsidio apícola entregado por la Nación y que, en su indagatoria, Morzán cuenta cómo fue el tema de esos fondos. En cuanto a la pericia realizada por el Ing. Chapero, sostiene que no dice nada para imputar a su defendido. Concluye en que no hay en las testimoniales ni en la pericia nada que altere la situación al momento del falta de mérito para incriminar a sus defendidos, no permitiendo modificar el cuadro de situación a la fecha. Refiere a las causas que motivaron el dictado de la falta de mérito, enfatizando que el tema relativo al subsidio Distrito IT fue aprobado por el Tribunal de Cuentas y que queda por debatir el tema de la piedra, que parte de una denuncia de un funcionario quien refirió que cuando ingresó a galpones de Vialidad Provincial había poca cantidad de piedra. Se pregunta si puede alguien no hacer un acta de recepción en la que no conste tonelaje diciendo que falta piedra sin más determinaciones y aduce que es una denuncia que luce como "una denuncia de tirar al cielo y no errarle"; que el mismo funcionario reconoce en su declaración que usó piedra para el trayecto de calle Rocca, y que el interrogante es si existe la piedra y el perito dice que es imposible tratar de determinar la cantidad de piedra por el tiempo transcurrido. Afirma la inexistencia de delito y de dolo; que la piedra fue pagada y rendida en los lugares que correspondía; que no sólo se acopiaba en Vialidad Provincial sino en lo que se llama 'La Estación' y en el depósito del Sr. Vacca (Bacca), y que el Juez y el Secretario recorrieron los lugares en los que se hizo el mejorado de piedra y lo corroboraron, al igual que el perito Chiappero. En orden al subsidio relacionado con la iluminación especial de la Ruta 40 S, subraya que es una locación de obra que la Provincia como comitente encargó a la Municipalidad por dinero que se va entregando por certificación de obra y que fue avanzando hasta su terminación, por lo que la Provincia cerró el circuito y nada reclamó a su cliente por lo que la locación terminó a todos sus efectos.
Abordando el tema de los recursos, dice que presentan defectos formales de interposición y que no existe expresión de agravios; que no es una presentación hábil para la apertura del recurso de apelación por no cumplir con recaudos del arto 398 del C.P.P.; que la sola lectura del escrito recursivo revela que se trata de un vago cuestionamiento expresado en el breve párrafo 3, en el que se pide se deje sin efecto la resolución en crisis y se disponga la producción de todos aquellos actos que determinen la verdad de lo ocurrido en el hecho denunciado sin que la Fiscal pueda precisar qué actos deben realizarse y con qué finalidad, es decir, qué se demostraría eventualmente con tales actos, y esa tarea no puede ser delegada en el Juez, quien debe mantener una equivalente distancia entre las partes a lo largo de todo el proceso.
Invoca el principio de inocencia a favor del imputado y asevera que el Fiscal no sabe qué medidas producir luego de ocho años y medio de litigio, por lo que no queda más remedio que confirmar la sentencia en recurso. Reitera que no hay expresión de agravios, recurso de apelación ni motivo para modificar lo resuelto. Cita doctrina sobre los requisitos de la expresión de agravios que estima incumplidos. Entiende que de no acogerse su planteo defensivo, se violaría la garantía del debido proceso y la defensa en juicio porque se alterarían normas regulatorias del proceso penal a favor de la acusación, lo que está terminantemente prohibido. Seguidamente se aboca a las disconformidades esgrimidas por el Actor Civil, alegando que su presentación adolece de las mismas deficiencias y no cumple con los requisitos del arto 398 del C.P.P. ya que sólo manifiesta que la resolución atacada no abunda en fundamentación, por lo que reitera que la genérica imputación a la decisión del sentenciante no constituye una crítica concreta a los fines del acogimiento del recurso de apelación; que la afirmación genérica del Actor Civil referida a que el expediente consta de quince cuerpos (trece, en rigor) y material probatorio suficiente no alcanza porque no dice qué material probatorio no fue analizado como corresponde o justificaría una decisión diferente a la adoptada por el Juez, y que los recursos presentados sin explicar qué medios quedaron pendientes y cuál es su trascendencia para la causa tienen la única finalidad de mantener viva una acción penal agotada. Aduce que si el Fiscal no pudo encontrar prueba que respalde la primera hipótesis acusatoria, debe declararse el sobreseimiento del imputado y así lo solicita; que no se probó la materialidad de las conductas, ni la autoría, ni el elemento subjetivo, principalmente el dolo directo, y que se está frente a una dilación innecesaria del estado de incertidumbre del imputado, contraviniendo normas expresas de la Constitución Nacional.
Habiéndose dado al imputado la posibilidad de hacer uso de la palabra sin que declare, su Defensor refiere al subsidio del proyecto apícola y al destino de esos fondos para comprar el terreno para traslado de industrias y talleres conforme ordenanza de reordenamiento urbano, remarcando que la conexión radica en que allí iba a funcionar el laboratorio y el lugar de acopio de materia prima para apicultores, por lo que era necesario comprar el terreno para seguir con el proyecto apícola. Agrega que la única manera de escriturar era pagando el precio en ese momento para evitar el aumento; que lo cierto es que con la venta de lotes la Municipalidad logró un ingreso de $1.900.000, por lo que no ve el perjuicio y sí el estado de necesidad que el Juez Galbusera aceptó y de ahí el sobreseimiento sobre este punto.
Retoma la palabra el Fiscal de Cámaras, quien en forma objetiva y con sinceridad insiste en que el imputado reconoció los hechos en la indagatoria y que, en su criterio, técnicamente existió malversación porque se mutó el destino de los fondos sin solicitar previa autorización para ello, pero que también es cierto que el destino dispar que se le dio a los fondos obedeció a la situación crítica heredada y a soluciones como la referida.
y CONSIDERANDO:
Que la resolución atacada, de fecha 9 de octubre de 2014, dispuso el sobreseimiento de Hugo Daniel Morzán respecto de los siguientes hechos: 1) haber dado un destino diferente a parte del dinero recibido como subsidio apícola, concretamente $265.722,28; 2) haber dado un destino distinto a la suma de $185.953,33, de los $517.000 recibidos como subsidio para el Distrito IT; 3) haber utilizado con otro destino, la suma de $159.802,51, correspondiente al subsidio recibido para la iluminación especial de la Ruta Provincial 40 S, hechos que se encuadraron prima facie en el delito de Malversación de Caudales Públicos (art. 260 C.P.) Y 4) haber rendido en el subsidio para el Distrito IT, una cantidad de piedra superior a la utilizada (más de mil toneladas) conforme el estudio efectuado por las actuales autoridades del Municipio, en fecha 11 de agosto de 2008 por el Ing. Butticé y del que se desprende como utilizada un total de 309,97 toneladas de piedra, hecho que encuadra "prima facie" en el delito ya referido, y en el de Falsedad de Instrumento Público (arts. 292 y 293 del C.P.). Sobre estos hechos se había dispuesto falta de mérito en decisorio dictado por el mismo Juez de Instrucción, Dr. Jorge Alberto Galbusera en 3 de octubre de 20 l O. El sobreseimiento se basó en el holgado vencimiento de los plazos establecidos por el arto 208 del C.P.P., el hecho de encontrarse agotada la investigación y el no surgimiento de la prueba producida con posterioridad de elementos de convicción suficientes para revocar esa decisión (art. 356, inc. 2°, C.P.P.).
Conforme surge del escrito recursivo suscripto por la Fiscal Subrogante, Dra. María Cecilia Chiaffredo, la misma incoó nulidad y apelación, solicitando se dejara sin efecto la resolución y se dispusiera la producción de todos aquellos actos que determinen la verdad de lo ocurrido en el hecho denunciado.
En dicha pieza procesal se limita a afirmar que las testimoniales de Spontón y Pividori aportan algunos datos relevantes y que en la del Contador Petean se señalan datos concretos en relación al estado de las cuentas, a los subsidios recibidos y a proveedores impagos por las obras realizadas y supuestamente con partidas suficientes para hacer frente a toda la obra.
El Actor Civil basa su disconformidad en que la resolución de sobreseimiento no abunda en fundamentación, haciendo referencia sólo al cumplimiento del plazo del arto 208 del C.P.P. y a que no se colectaron nuevas pruebas, por lo que se remite a lo expresado al manifestar su disconformidad contra la resolución del año 2010, advirtiendo que transcribe algunas de las razones allí vertidas.
Que, de acuerdo a ello y a lo expresado en la audiencia de trámite, corresponde tratar primeramente el recurso de nulidad, el que debe ser rechazado en tanto no se ha siquiera enunciado motivo que justifique su acogimiento ni advierte este Tribunal la concurrencia de causal alguna que haga procedente la declaración de oficio de semejante sanción procesal.
Que en lo referente a la apelación, cabe señalar que el escrito recursivo de la Fiscal resulta deficitario por no citar qué error de juicio se habría cometido ni qué disposición legal se habría violado o aplicado equivocadamente al resolver a tenor de lo prescripto por el art. 356 inc. 2° del C.P.P. de su postulación en orden a la revocación del sobreseimiento y a que se disponga la producción de prueba -que tampoco propone- no pueden inferirse agravios concretos.
Antes bien, la ausencia de fundamentos en la impugnación evidencia su mera discrepancia con el resultado final de la causa y deja traslucir que no es otra que la que le produjo el dictado de la falta de mérito, decisorio éste que adquirió firmeza, pudiéndose claramente advertir que lo propio ocurre con el Actor Civil, quien derechamente efectúa remisión a anteriores planteos.
Aún soslayando tales falencias, resulta decisivo para la resolución del recurso en tratamiento lo expuesto en la audiencia pública por el Sr. Fiscal de Cámaras, quien principió por aclarar que se encontraba en la misma con el único objetivo de presentarse ante la sociedad a la que se debe, para luego -y más allá de sus dichos en orden a que se ha demostrado que la gestión del imputado al frente del Municipio presentó irregularidades y desprolijidades y que medió formalmente 'malversación' porque el dinero que ingresaba para nuevos fines era destinado al pago de antiguas deudas- remarcar que el tipo penal en cuestión requiere que se produzca perjuicio patrimonial y que, desde esa óptica, "la figura resbala en su consistencia"; que si bien está demostrada la incorporación en las rendiciones de cuentas de facturas duplicadas, no existen elementos suficientes que sustenten, con el grado de certeza requerido en esta instancia, que se hayan adulterado o falseado documentos y que tampoco se encuentra debidamente acreditado el dolo.
De lo expuesto, de lo predicado respecto de la prueba incorporada con posterioridad al dictado del auto de falta de mérito y de la ausencia de pedido concreto de que se acoja de la impugnación, se sigue la falta de sostenimiento de la misma por parte del Ministerio Público Fiscal.
En definitiva, la postura asumida por el Sr. Fiscal de Cámaras en la audiencia de trámite determina que este Tribunal tenga por desistido el recurso de apelación incoado, lo que importa el mantenimiento de la decisión de sobreseimiento adoptada por el Juez de Grado.
No obstante, y respecto de la calificación legal en cuanto a los hechos atribuidos y que encuadraban prima faeie en el delito de malversación de caudales públicos debemos hacer algunas consideraciones.
Malversar significa que se "invirtió mal", es decir que debe probarse no solo el fin distinto -invertir distinto- dado al bien público, sino que se debe demostrar que se generó una perdida negativa que redunde en perjuicio de la administración pública, porque de lo contrario, no se vulneraria el bien jurídico que protege la figura penal, como es el buen funcionamiento de la administración pública.
En este sentido, no se afecta el bien jurídico cual es "el buen funcionamiento de la Administración Pública", porque la finalidad dada a los bienes recibidos por subsidios a la Municipalidad de Reconquista, no fueron erogados en cuestiones que "perjudiquen la Administración Pública", sino en otros destinos que eran tan necesarios como el destino para el cual fue asignado originariamente el bien.
Por ello, en materia de derecho penal, si no hay afectación del bien jurídico, no hay delito, porque el principio interpretador o rector del tipo penal es el "bien jurídico protegido como norma madre, y en este caso, no se observa que ello haya ocurrido.
Tampoco se observa que el tipo subjetivo, es decir la exigencia jurídico penal (dolo) de contribuir a la comisión de un delito por parte del presunto autor, sea la de perjudicar la Administración Pública, porque si a un bien público recibido por la autoridad competente, asignado originariamente a una determinada tarea, se le cambia el destino por una situación más acuciante para la administración municipal, se estaría realizando una adecuación del bien público recibido, que encaja en la facultad jurídico constitucional de autonomía de municipios sancionada y avalada por la norma constitucional a partir de la reforma de 1994.
En este sentido, los constituyentes nacionales sancionaron en el arto 123 de la Constitución Nacional, por el cual las provincias "aseguran la autonomía municipal y regulando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero", es decir que los municipios tienen asignado una facultad jurídica constitucional superior de fijar sus propios destinos en materia económica financiera y también administrativa.
En consecuencia, si el propio órgano legislativo municipal aprobó la gestión de dichos subsidios a través de la aprobación del presupuesto anual, y ejecuciones presupuestarias como asimismo ampliaciones presupuestarias ( ver fs. 155, 207 Y ss.; 379 y ss.; 403 Y ss.) en forma indirecta o implícita se esta avalando la gestión en todos los temas administrativos que tienen que ver con la gestión municipal referida.
Asimismo, la Provincia, autoridad que otorga los subsidios al ente municipal, también ha aprobado la rendición de cuenta de los mismos -Sala II del Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia-, por lo que no se encuadraría el ilícito investigado en una "mala inversión", ya que evidentemente no existió perjuicio alguno para la Municipalidad de Reconquista.
En relación a la exigencia de perjuicio exigida por el tipo penal del arto 292 del Código Penal, constituye un elemento normativo del tipo que requiere para la integración del mismo que se desprenda la posibilidad directa de un perjuicio para terceros, y que este sea de carácter civil. Si no existe la posibilidad de perjuicio, no hay ilícito.
Al respecto, el jurista italiano Luigi Ferrajoli ha sostenido en los axiomas del derecho penal posmoderno, que para que exista necesidad de aplicar una pena debe darse en el ilícito el "principio de lesividad", es decir, que la conducta imputada haya tenido un resultado lesivo en la victima, que produzca una lesión al bien jurídico. En este caso, este axioma encuentra asidero en el arto 19 de la Constitución Nacional cuando exige la lesividad de la moral pública o del orden público, principio que forma parte de la consciencia jurídica mundial.
La resolución judicial puesta en crisis establece el sobreseimiento del Ing. Morzan de las conductas que se le imputan en estos caratulados. La misma tiene base legal en lo dispuesto en los arto 356 del CPP aplicable al caso, cuando sostiene que el sobreseimiento total o parcial se pronunciará de oficio o a pedido de parte para poner fin a la investigación instructoria, (inc. 2) cuando vencidos los plazos del arto 208 del CPP no hubiere elementos de convicción suficientes para revocar el auto de falta de mérito. A la vez, el arto 208 del código de rito sostiene que la instrucción no podrá exceder de dos años, siendo el plazo razonable de la misma el de cuatro meses. Es decir, que los plazos están totalmente vencidos y al no haber elementos de convicción suficientes para revocar el auto de falta de mérito, el juez de grado resuelve el dictado del sobreseimiento del lng. Morzan.
Por lo expuesto, este Tribunal Unipersonal del Colegio de Cámara de Apelaciones en lo Penal de la Cuarta Circunscripción Judicial,
RESUEL VE:
1.- Rechazar el recurso de nulidad y tener por desistido el de apelación oportunamente interpuestos por el Ministerio Público Fiscal. Regístrese y notifíquese a las partes y bajen.
Dr. Carlos D. Renna, juez de cámara penal.
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