"Directivas anticipadas de salud en el derecho argentino: El proyecto de vida adulto"

Las directivas anticipadas de salud han sido conocidas bajo numerosos apelativos, tales como testamentos vitales, testamentos biológicos, voluntades anticipadas, directrices anticipadas o también bajo la expresión anglosajona living will.

En el derecho argentino el artículo 60 del Código Civil y Comercial las contempla facultando a que cualquier persona plenamente capaz pueda anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designarse a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

Su antecedente inmediato lo constituye la Ley 26529 (modificada por la Ley 26742)[1] junto con su Decreto reglamentario 1089/2012 la cual aún se encuentra vigente y por tratarse la primera de una normativa especial, deben integrarse y compatibilizarse sus preceptos con la normativa del Código Civil y Comercial precitada en la tarea interpretativa del juez.

No obstante, ello la redacción de la norma se nos presenta muy general y abstracta no estableciéndose claramente cuáles son las situaciones clínicas que abarca por cuestiones que analizaremos más adelante. En primer término, destacamos que si se permite que se designe a una persona o varias para que expresen el consentimiento para los actos médicos ello lleva implícita la facultad de que las mismas manifiesten su oposición a los mismos.

Por otra parte, el término "conferir mandato" no debe ser interpretado estricto sensu atento a que en el ámbito de los derechos personalísimos el mandato resulta por su esencia incompatible ya que el mismo se presume oneroso (art. 1322, CCyC), el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCyC) e inclusive el contrato de mandato se extingue por muerte del mandante (art. 1319, CCyC).

El estrecho vínculo entre las directivas anticipadas de salud y los derechos personalísimos surge no solo por ubicación en el código de fondo dentro de los derechos y actos personalísimos sino por la posibilidad de que un sujeto pueda ejercer su derecho de proyectar su propio plan de vida y decidir según su sistema de valores, creencias, expectativas sobre cuestiones referidas a su salud permitiendo la norma la construcción de una esfera de individualidad personal[2] máxime teniendo en cuenta que en los umbrales de la muerte recobran vigencia significaciones religiosas, éticas y/o culturales.

Es por ello que entendemos que la sanción legislativa de las directivas anticipadas implica un cambio de paradigma en la relación médico-paciente pasando del llamado "paternalismo médico"[3] al "paciente protagonista" de las decisiones sobre su asistencia.

No obstante ello, el usufructo de este derecho personalísimo puede entrar en colisión con el proyecto de ejercicio de la medicina, específicamente contra lo que el profesional entienda que debe ser la misión o ideario de la misma conforme inclusive el juramento hipocrático y sus principios éticos y morales. En este sentido la normativa bajo análisis no permite, en principio, que el profesional se oponga ya que el artículo 11 de la Ley 26529 dispone que les otorga eficacia vinculante al establecer que las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes, coincidiendo esto último con las disposiciones del art. 60 del CCyC. En este punto creemos que la normativa se refiere a la eutanasia activa directa, es decir, la acción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la vida de una persona, efectuada por un galeno, ante el pedido expreso y voluntario del paciente lo cual en nuestro derecho no está permitido. En tal caso cuando mediante directiva médica anticipada se intente disimular una práctica eutanásica estaremos frente a un acto jurídico inexistente.

No obstante ello, remarcamos que dicho efecto vinculante opera "en principio" atento a que frente a ello opera la llamada "objeción de conciencia" por considerarlo que, si bien no exime del deber de prestar el servicio por parte del establecimiento médico, exime al profesional que lo plantea fundadamente de seguir las directivas dadas.

Esto surge a nuestro entender de la aplicación armónica del artículo reglamentario de la Ley 26529 (Decreto 1089/2012)[4] y también del artículo 19, inciso 2 de la Ley 17132.

Por otra parte, habíamos adelantado que la normativa analizada presenta a nuestro juicio deficiencias por lo general y abstracta, pero por sobre todas las cosas su atemporalidad debido a que no se establece plazo alguno de vigencia de las directivas anticipadas dadas y por lo tanto no surge imperativo legal alguno que obligue al sujeto a reiterarlas o actualizarlas conforme con los continuos avances que se producen en la ciencia médica.

Dicha omisión genera incertidumbre al momento de interpretar la misma ya que la manifestación de voluntad pudo haber acaecido en una circunstancia tempo espacial distinta a la oportunidad en que cabría aplicarla y conforme a una información dada al sujeto sobre los alcances del acto y sus alternativas de tratamiento que en la actualidad pueden ser insuficiente e inclusive obsoleta frente al avance de la medicina, afectando de esta manera el consentimiento o rechazo informado que fuera oportunamente brindado.

No obstante lo manifestado en el párrafo anterior entendemos que, de producirse una evidente desactualización de la directiva dada frente a las posibilidades de tratamiento actual, quedará librado a la interpretación del juzgador, previo informes médicos dirimir la cuestión prescindiendo de corresponder de la misma ya que no podría convalidarse una situación que comprometa la vida misma del paciente desatendiendo circunstancias sobrevinientes que el otorgante desconocía al momento de expresar su voluntad y que de saberlas muy probablemente habrían hecho variar su decisión. Ello es así atento a que las directivas no pueden ser consideradas como un catálogo de instrucciones estáticas y cerradas sino como parte de un proceso permanente en el marco de la relación clínica adunada a su vez con los progresos de la ciencia.

Esta posibilidad de revisión judicial daría respuesta a quienes no aceptan el instituto en cuestión sosteniendo que intentar hacer valer una decisión a futuro sin contar en el presente con toda la información necesaria resulta inaceptable y a la vez un vicio insalvable en la expresión de voluntad y en el consentimiento que debe ser informado.

En cuanto al requisito de la forma el artículo 11 de la Ley 26529 mencionado ut supra contiene una imposición legal al establecer que la declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos, reiterando además lo plasmado por el artículo 60 del CCyC en el sentido que dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó.

Especial atención requiere la exigencia normativa de "capacidad plena" por parte del sujeto que dispone las directivas por lo que quedarían excluidos los incapaces del artículo 32 del CCyC y los menores de edad.

A su vez conforme el art. 26 del Código precitado se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Por último, entendemos que las disposiciones anticipadas presentan como desventajas que no pueden ser imprecisas o de una extrema amplitud porque ello implicaría tener que desentrañar en forma casi inmediata y con la premura que su tratamiento exige, la voluntad real del paciente. Tampoco podrán ser demasiado pormenorizadas ya que se generarán dificultades en el caso de que el sujeto se encuentre en un estado patológico similar, pero no idéntico, lo cual también requerirá una interpretación.

Creemos conveniente que previamente quien las brinde realice una consulta previa con un profesional médico para su orientación cobrando vital importancia la elección de el o los representantes que conozcan la escala de valores y voluntad de quien brinda las directivas a efectos de que pueda/n tomar decisiones correctas de manera tal que la voluntad del paciente sea efectivamente respetada y pueda atravesar su estado de la manera en que lo deseó, conservando su dignidad humana en el trance de su enfermedad hasta la muerte.

[1]

Confr. art. 11, Ley 26529 - Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó.

[2]

Cfr. art. 19 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe la cual dispone que: "... Nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo por disposición de la ley, que en ningún caso puede exceder los límites impuestos por el respeto a la persona humana".

[3]

El paternalismo médico refiere a la clásica relación médico-paciente en donde el peso de todas las decisiones recaía sobre el galeno mientras que el paciente asumía una actitud pasiva como un mero receptor de las directivas y tratamientos indicados.

[4]

Cfr. art 11, Ley 26.529 - Directivas Anticipadas ... Los profesionales de la salud deberán respetar la manifestación de voluntad autónoma del paciente. Cuando el médico a cargo considere que la misma implica desarrollar prácticas eutanásicas, previa consulta al Comité de ética de la institución respectiva y, si no lo hubiera, de otro establecimiento, podrá invocar la imposibilidad legal de cumplir con tales Directivas Anticipadas.

Todos los establecimientos asistenciales deben garantizar el respeto de las Directivas Anticipadas, siendo obligación de cada institución el contar con profesionales sanitarios, en las condiciones y modo que fije la autoridad de aplicación que garanticen la realización de los tratamientos en concordancia con la voluntad del paciente.

 

Dr. Aldo Alurralde en ReconquistaHOY.